Uma rapidinha de processo cautelar

1. Tutela cautelar não se dedica a direito subjetivo, mas somente a interesse processual, por isso jamais pode fazer coisa julgada material, pois não gera definitividade (jamais é jamais). Essa equação metodológica, ainda que a xinguem de cartesiana, precisa ser entendida.

2. A tutela cautelar pode compreender (Carnelutti): impedimento à mutação (seqüestro, antecipação de provas, exibição etc.); eliminação de mutação (atentado, busca e apreensão etc.), antecipação de mutação (alimentos provisionais, guarda provisória de filhos, separação de corpos etc.).

  

3. Toda cautelar é urgente, diferentemente da tutela antecipada à qual na maioria dos tipos não há qualquer urgência (fato incontroverso, manifesto propósito protelatório do réu).

4. Hamilton de Morais e Barros, referido por Humberto T. Jr., ensina que a revogação ou modificação de cautelares não são atos livres de forma nem decisões de mero arbítrio do juiz, nem podem se dar ex officio. Ainda que muitos juízes façam isso, o réu pode se insurgir por agravo contra uma interlocutória que tenha aceito uma petitio simplex pleiteando a revogação, ou contra uma interlocutória de ofício. Tudo bem que cada dia isso fique mais difícil, pela aproveitabilidade dos atos processuais (instrumentalidade das formas e do processo – Cândido R.D.), mas é uma situação sempre escolástica muito interessante. A revogação ou modificação, então, exigiriam uma autêntica ação inversa.

5. A cautelar e a ação que ser-lhe-á principal não precisam ser julgadas simultaneamente.

6. Tutela antecipada e tutela cautelar jamais foram a mesma coisa, jamais tiveram a mesma natureza jurídica, o mesmo manejo processual. O famigerado parágrafo 7º do art. 273 do CPC veio para atender muito mais a uma consequência sociológica de se nivelar por baixo, uma vergonha histórica em termos de processo civil brasileiro, do que antes ser um avanço técnico enquanto fungibilizador de cautela e tutelar. Cândido Rangel Dinamarco, Deus paulista, está equivocado quando diz que ali há fungibilidade. Basta “ler” o terrível parágrafo e “ver” que quem pode mais, pode menos, mas o inverso não. Se pudesse o inverso, seria possível obtenção de tutela antecipada com fumus, o que é absurdo. Essa lógica afasta a fungibilidade.Diversos autores negam a fungibilidade. Daí, não virou casa da mãe Joana pedir uma ou outra tutela. 

7. Pedir liminar a juiz virou moda. Moda não, praga. Os juízes devem estar de saco cheio com esse consumismo processual pós-moderno. Mas tudo bem. Daí, deve-se saber muitíssimo bem o que são o fumus e o periculum e demonstrá-los à saciedade. Depois é só rezar, claro. Mas atenção, jamais confundir os pressupostos da cautela com os da tutela antecipada. São coisas totalmente diversas.

8. Tutela cautelar inaudita altera parte (que muitos falam pars, que viagem...) é de total extravagância. Pode-se dizer que estaria na proporção de 1:100. A tendência é juízes negarem cada vez mais; os federais estão dando 5 dias à União para ela explicar a emergência do caso, já que para contestar terá 60 dias. Sabendo-se disso, é interessante fortalecer ao máximo a inicial com provas para que gera a impactação necessária e convença o magistrado. Juízes não podem ser induzidos a erro e não são otários. Uma inicial frouxa ou trêmula não obterá a liminar, e isso não quer dizer 50 folhas escritas (afe, que monotonia...). O CPC, art. 804 é totalmente fora de padrão, e uma inicial aí deve estar totalmente excepcional.

9. Há na prática do foro uma relação de complementariedade entre fumus e periculum, no sentido de que se faltar um, mas o outro estiver muito concentradamente presente, a liminar deverá ser concedida.

10.  Erros e mais erros. Autor não propõe “medida” cautelar, mas “ação” cautelar; juiz não julga procedente a “medida cautelar proposta”, mas o pedido; a “ação” cautelar, como qualquer outra não é julgada, pois toda ação é procedente, o que é julgado é o pedido. Jean Menezes de Aguiar.