Não tanto faz não! A da cautelar-pepsi tá muito mais "hábil", não é verdade?
Em nome de uma fungibilidade, para mim totalmente meia
boca, inventada no processo civil brasileiro, art. 273, §7º, para consertar pedidos de
tutela jurisdicional descaradamente defeituosos, nos quais o requerente não
conseguia fazer distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada e pedia uma
por outra, como se os pressupostos de obtenibilidade daquela (mero fumus)
e desta (inequivocidade probante) pudessem ser fatores equipolentes, alguns
jeitinhos foram aceitos para essa sociologia da baixa cientificidade e da baixa
compreensão entre os institutos.
Pós-modernistas gritarão apressados que se está sendo “cartesiano”
quando se exige “cientificidade” em qualquer análise (agora é assim). Xingar de
cartesiano, esse biombo de plantão para escapismos pelo não saber buscada e
tentadamente preciso e exato. Mas o fato é que tutela cautelar é uma coisa e
tutela antecipada é outra, pelo menos enquanto não sair o novo Código, com a então
unida “tutela sumária”; assim se-lo-ão, coisas diversas até o novo CPC.
Há nítida “hierarquia” (outra proscrição da moda dos
pós-modernos) entre fumus e prova inequívoca. Mesmeizar a potência
desses fatores dará ensejo à suposição de obtenção de tutela antecipada com
mera fumaça de bom direito (xeque mate da impossibilidade? Parece), admitindo-se a hipótese de uma
fungibilidade. O grande Cândido Rangel Dinamarco ensina haver essa
fungibilidade no citado art. 273, §7º, mas o equívoco pode estar ”tão-somente”
numa leitura metodológica: como se parificar fatores dicotômicos que visam à
obtenibilidade de tutelas dicotômicas se não há equipolência entre eles? Se
esta resposta puder ser satisfatoriamente respondida sem um escapismo
sociológico de que “agora” o direito processual é mais “dúctil” e não precisa
tanto assim de “técnica”, tudo bem. Mas dizer que prova inequívoca é
equivalente a fumaça de bom direito parece ser o fim do mundo. É claro que em
nome da instrumentalidade das formas e da aproveitabilidade dos atos
processuais muita coisa se “salva” e deve ser salva mesmo, pelo juiz
teleológico, em contrário ao juiz legalista, acabando-se com formalismos-gesso
que ainda ornam a cabeça de muitos “operadores”. Mas a confusão processual
entre obtenibilidade de cautelar com antecipada - veja-se, não é nem entre as
tutelas em si, mas nas diversas obtenibilidade - parece ser bastante safada e
escapista a prol de um baixo estudo e baixa cientificidade de ambas.
Da filosofia, “quem pode mais pode menos”. Se se pode
obter tutela antecipada, pode-se “descer” em hierarquia para obter cautelar,
tutela que exige apenas fumaça. Repare-se que entre ambas as tutelas em si nem
há hierarquia, mas dicotomia de objetos, coisa diferente, isso é muito
importante. Mas se se supuser uma fórmula “prova inequívoca > fumus”, pode-se aceitar algum tipo de
hierarquia.
Se, num determinado caso, o máximo de obtenibilidade é
uma cautelar porque não se tem mais que fumaça, como se pode “com fumaça” obter
tutela antecipada? Essa digressão da bilateralidade na fungibilidade é apoiada
em Dinamarco, A nova era..., que ensina que “toda” fungibilidade é bilateral.
Difícil de aceitar isso quando não há equipolência nos fatores de
obtenibilidade.
Dito isso, o que “serviria”, estritamente para sustar
execução que já corre ao tempo do ajuizamento da rescisória? Cautelar ou tutela
antecipada? Fredie Didier Jr, Curso..., diz que tanto faz. Será? (na
prática parece ser sim). Tutela antecipada é a antecipação de algum mérito
deduzido na inicial. Centre-se na palavra mérito. A finalidade da rescisória,
enquanto mérito é pedir suspensão da execução? Claro que não. Pode ser mérito
da rescisória a suspensão da execução? Não mesmo. A suspensão da execução é uma
lateralidade ao mérito e ideia que “talvez” não possa sequer compor direito
subjetivo da parte a ser julgado principalmente na rescisória, mas mera pretensão
processual conexa. Ora, “pretensão processual” é epistemologia que discrepa de “direito
subjetivo” - mérito -, e compõe fator típico da tutela cautelar. Se se vir o
pedido da rescisória propriamente com a dupla finalidade rescisorial,
percebe-se que sustar execução é elemento totalmente estranho. Essa estranheza
à intrinsecalidade petitória da rescisória afasta da tutela antecipada o objeto
de suspensividade da execução, porquanto não comporá o pedido (próprio) da
rescisória e, sendo estranho a esse pedido, deverá ser estranho a uma
antecipação de algo que não será efetivamente objeto de decisão de mérito final
- não se anteciparia o que não será julgado meritoriamente no final.
“Sobra” com classicalidade e maestria a tutela cautelar
para o fim de sustar execução em rescisória. Essa tutela sim, atendendo não a
direito subjetivo da parte (mérito da rescisória), mas à pretensão processual
(suspensão da execução). De toda sorte, dada à má concebida fungibilidade entre
cautelar e tutela antecipada, quem operar antecipada poderá se sair bem, mas
talvez precise de “mais” sorte ainda. Entretanto, apenas um exemplo: o
enunciado 405 do TST diz que a antecipada formulada para suspender execução
será recebida “como medida acautelatória... por não se admitir tutela
antecipada em sede de ação rescisória”. Sugestivo o enunciado, e preocupante.
Jean Menezes de Aguiar
