segunda-feira, 16 de julho de 2012

Rescisória com liminar para suspender execução: antecipada ou cautelar?

Não tanto faz não! A da cautelar-pepsi tá muito mais "hábil", não é verdade?



Em nome de uma fungibilidade, para mim totalmente meia boca, inventada no processo civil brasileiro, art. 273, §7º, para consertar pedidos de tutela jurisdicional descaradamente defeituosos, nos quais o requerente não conseguia fazer distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada e pedia uma por outra, como se os pressupostos de obtenibilidade daquela (mero fumus) e desta (inequivocidade probante) pudessem ser fatores equipolentes, alguns jeitinhos foram aceitos para essa sociologia da baixa cientificidade e da baixa compreensão entre os institutos.

Pós-modernistas gritarão apressados que se está sendo “cartesiano” quando se exige “cientificidade” em qualquer análise (agora é assim). Xingar de cartesiano, esse biombo de plantão para escapismos pelo não saber buscada e tentadamente preciso e exato. Mas o fato é que tutela cautelar é uma coisa e tutela antecipada é outra, pelo menos enquanto não sair o novo Código, com a então unida “tutela sumária”; assim se-lo-ão, coisas diversas até o novo CPC.

Há nítida “hierarquia” (outra proscrição da moda dos pós-modernos) entre fumus e prova inequívoca. Mesmeizar a potência desses fatores dará ensejo à suposição de obtenção de tutela antecipada com mera fumaça de bom direito (xeque mate da impossibilidade? Parece), admitindo-se a hipótese de uma fungibilidade. O grande Cândido Rangel Dinamarco ensina haver essa fungibilidade no citado art. 273, §7º, mas o equívoco pode estar ”tão-somente” numa leitura metodológica: como se parificar fatores dicotômicos que visam à obtenibilidade de tutelas dicotômicas se não há equipolência entre eles? Se esta resposta puder ser satisfatoriamente respondida sem um escapismo sociológico de que “agora” o direito processual é mais “dúctil” e não precisa tanto assim de “técnica”, tudo bem. Mas dizer que prova inequívoca é equivalente a fumaça de bom direito parece ser o fim do mundo. É claro que em nome da instrumentalidade das formas e da aproveitabilidade dos atos processuais muita coisa se “salva” e deve ser salva mesmo, pelo juiz teleológico, em contrário ao juiz legalista, acabando-se com formalismos-gesso que ainda ornam a cabeça de muitos “operadores”. Mas a confusão processual entre obtenibilidade de cautelar com antecipada - veja-se, não é nem entre as tutelas em si, mas nas diversas obtenibilidade - parece ser bastante safada e escapista a prol de um baixo estudo e baixa cientificidade de ambas.

Da filosofia, “quem pode mais pode menos”. Se se pode obter tutela antecipada, pode-se “descer” em hierarquia para obter cautelar, tutela que exige apenas fumaça. Repare-se que entre ambas as tutelas em si nem há hierarquia, mas dicotomia de objetos, coisa diferente, isso é muito importante. Mas se se supuser uma fórmula “prova inequívoca > fumus, pode-se aceitar algum tipo de hierarquia.

Se, num determinado caso, o máximo de obtenibilidade é uma cautelar porque não se tem mais que fumaça, como se pode “com fumaça” obter tutela antecipada? Essa digressão da bilateralidade na fungibilidade é apoiada em Dinamarco, A nova era..., que ensina que “toda” fungibilidade é bilateral. Difícil de aceitar isso quando não há equipolência nos fatores de obtenibilidade.

Dito isso, o que “serviria”, estritamente para sustar execução que já corre ao tempo do ajuizamento da rescisória? Cautelar ou tutela antecipada? Fredie Didier Jr, Curso..., diz que tanto faz. Será? (na prática parece ser sim). Tutela antecipada é a antecipação de algum mérito deduzido na inicial. Centre-se na palavra mérito. A finalidade da rescisória, enquanto mérito é pedir suspensão da execução? Claro que não. Pode ser mérito da rescisória a suspensão da execução? Não mesmo. A suspensão da execução é uma lateralidade ao mérito e ideia que “talvez” não possa sequer compor direito subjetivo da parte a ser julgado principalmente na rescisória, mas mera pretensão processual conexa. Ora, “pretensão processual” é epistemologia que discrepa de “direito subjetivo” - mérito -, e compõe fator típico da tutela cautelar. Se se vir o pedido da rescisória propriamente com a dupla finalidade rescisorial, percebe-se que sustar execução é elemento totalmente estranho. Essa estranheza à intrinsecalidade petitória da rescisória afasta da tutela antecipada o objeto de suspensividade da execução, porquanto não comporá o pedido (próprio) da rescisória e, sendo estranho a esse pedido, deverá ser estranho a uma antecipação de algo que não será efetivamente objeto de decisão de mérito final - não se anteciparia o que não será julgado meritoriamente no final.

“Sobra” com classicalidade e maestria a tutela cautelar para o fim de sustar execução em rescisória. Essa tutela sim, atendendo não a direito subjetivo da parte (mérito da rescisória), mas à pretensão processual (suspensão da execução). De toda sorte, dada à má concebida fungibilidade entre cautelar e tutela antecipada, quem operar antecipada poderá se sair bem, mas talvez precise de “mais” sorte ainda. Entretanto, apenas um exemplo: o enunciado 405 do TST diz que a antecipada formulada para suspender execução será recebida “como medida acautelatória... por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória”. Sugestivo o enunciado, e preocupante. Jean Menezes de Aguiar

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